商品房预售合同纠纷中返还装修差价的请求权基础（下）｜巡回观旨
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三、购房者以实际交付商品房的装修价值与销售价格相差巨大为由提出返还装修差价的请求权基础
如前所述，购房者以题述理由请求返还装修差价应在请求确认合同无效或撤销合同的基础进而提出。根据请求权的基础构造，将购房者诉请确认合同或撤销合同的法律规范分述如下：
（一）确认合同或条款无效的请求权基础
对于合同法律效力的认定，主要法律依据有《民法总则》第144条无民事行为能力人实施的民事法律行为，《民法总则》第146条通谋虚假行为，《民法总则》第153条违反法律、行政法律的效力性强制性规定，《民法总则》第154条恶意串通损害他人合法利益，以及《合同法》第52条的规定。装修成果买卖合同（精装修价格条款）可能存在的无效情形，值得讨论的主要是《民法总则》第146条规定的通谋虚假行为和《合同法》第52条规定的损害社会公共利益。
1.通谋虚伪行为。《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”检索的判决书中呈现的事实是：实际交付商品房的装修成本价格，即使加上一定利润，也远低于装修销售价格。毋庸置疑，该事实形成原因在于当前房地产市场处于严格调控政策管束之中，开发商为规避政府严格调控商品房价格的要求而将本应计入毛坯房销售价格部分转移至装修销售价格，购房者对此亦心知肚明且予以接受。由此，开发商与购房者就装修价格的合意是否构成通谋虚伪行为？
通谋虚伪行为在结构上包括内外两层行为：外部的表面行为系双方当事人共同作出的与真实意思不一的行为，亦称伪装行为；内部的隐藏行为则是被掩盖于表面行为之下，代表双方当事人的真意的行为，亦称非伪装行为。[1]根据《民法总则》第146条的规定，伪装行为无效，隐藏行为的法律效力依照法律规定认定有效或无效。通谋虚伪行为应具备四个要件：一是须有意思表示，二是须表示与内心目的不一，三是须有虚伪故意，四是须与相对人通谋实施。[2]精装修商品房交易的基本模式是开发商发出要约，购房者予以承诺，形成合意。在交易过程中，开发商规避调控政策并非其目的，获取更高的销售利润才是其真实目的，开发商的装修价格要约与其内心目的是一致的；购房者及时购买到手商品房是其真实目的，只要商品房总价在其接受能力之内即合乎其目的，至于开发商要约中将价格计入毛坯房或装修部分不影响购房者作出承诺，购房者的承诺与其内心目的亦一致。对照通谋虚伪行为的四个要件，装修价格的合意不符合“表示与内心目的不一”要件。同时，装修价格越低于购房者越有利，与开发商通谋抬高装修价格规避调控政策对购房者不利益，认定装修价格条款系购房者与开发商通谋实施的结果亦难以让人信服。因此，我们认为，当事人达成的装修价格条款被认定为通谋虚伪行为的结果而无效理由不充分。
2.损害社会公共利益。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”政府对房地产市场严格调控的根本目的是为了稳定房地产市场，切实解决百姓的民生问题。购房者接受开发商较高的精装修价格是否构成损害社会公共利益而无效？
公共利益为一抽象概念，学术界对其内涵与外延的理解无法形成共识，现行法更难以界定，但比较明确的是公共利益应是不特定多数人的利益，或者被定义为“由全体成员所享有的利益”，是和私人利益相对应的概念。[3]关于司法实践中如何认定社会公共利益，最高人民法院刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议讲话中指出：“公共利益主要表现为法律、行政法规的强制性规范以及公序良俗原则。”政府对房地产市场调控的主要方式是限制购房资格、延长二手房上市交易时间和控制土地出让价格，以抑制市场需求、打击炒房投机行为和降低土地成本，稳定房地产市场。政府调控的方式重点是抑制需求特别重点抑制投机需求，并未直接在终端商品房交易环节进行限制。进入终端交易环节购房者是符合调控政策而具有购房资格，至于虚构购房资格而产生的法律问题则另当别论。在终端交易环节，尽管政府通过价格备案方式进行干预，但该干预行为属于具体行政行为，并非抽象行政行为，不具有规范性文件的表彰形式和强制性效果，更不具有行政法规的强制性。开发商对装修价格的自主市场定价不违反法律、行政法规的强性规范，甚至不违反监管政策的规范性文件。同时，开发商制定的精装修销售价格是在社会公示并经政府备案，如认定装修价格条款违反公序良俗原则也无法让人信服。因此，我们认为，当事人达成的装修价格条款难以构成损害社会公共利益而无效。
（二）撤销精装修价格条款的请求权基础
《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《民法总则》第147条、第148条、第150条和第151条规定重大误解、欺诈、胁迫和显失公平时可请求撤销合同，但未将乘人之危作为可请求撤销合同的理由。可撤销合同的法理依据是行为人的意思表示不真实。
1.重大误解。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”重大误解的构成要件为：一是须有意思表示且意思与表示不一致；二是表意人须有不符合事实的认知错误；三是表意人须无使表示与意思不一致之故意；四是错误与意思表示之间须具有因果关系；五是错误须在交易上被认为重大。[4]装修价格是购房者与开发商协商的结果，也不是错误认知对象,购房者对双方协商的价格购买装修的意思与表示一致，并无相悖之处。因此，购房者对精装修条款存在重大误解的主张恐难以获得支持。
2.被欺诈。《民通意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”被欺诈的构成要件为：一是欺诈方须有欺诈行为；二是欺诈方需有欺诈故意；三是被欺诈方须因欺诈行为而陷入错误认识，并基于错误认识作出意思表示；四是被欺诈的意思表示违背其真实意思。[5]开发商在申请预售许可证过程中已公示精装修的价格，购房者在当今信息时代对精装修商品房市场交易价格有充分认知，并且是在与开发商协商后签订的精装修商品房预售合同，购房者有充足的知情权，精装修价格条款是购房者真实意思的体现，并非开发商诱导的结果，购房者主张精装修价格条款被欺诈亦恐难以成立。
3.受胁迫。《民通意见》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”受胁迫的构成要件为：一是须有胁迫行为；二是须有胁迫故意；三是胁迫须为非法；四是被胁迫人因胁迫而陷于恐惧，并因恐惧而为意思表示；五是被胁迫人所作意思表示违背其真实意思。[6]检索诉请返还装修差价裁判文书的分布地点看，案件集中产生于房地产调控政策较严的城市如南京，这些城市的商品房交易客观上处于卖方市场，开发商无动机胁迫购房者，事实上也无胁迫之行为。就购房者而言，虽然一房难求，但买与不买或买哪个楼盘的自由选择权并未受到限制，购房者主张受胁迫亦难以获得支持。
4.显失公平。《民法总则》第51条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”显失公平是指双方的权利与义务明显违反公平原则或者说权利和义务严重不对等，通常如标的物价值和价款相差悬殊，责任或风险承担显著不合理等。[7]显失公平的构成要件为：一是须一方有利用对方危困或弱势之行为；二是须一方有利用对方危困或弱势，牟取不正当利益之故意；三是民事法律行为之作出是利用危困或弱势之行为的结果；四是该民事法律行为于成立之时显失公平。[8]在装修成果买卖合同中，购房者有按合同约定给付精装修价款义务和享有精装修成果的权利，开发商则有按合同约定质量交付装修成果的义务和接收装修价款的权利，双方的权利义务不存在严重不对等的情形。同时，购房者的知情权和自由选择权在得到充分保障的情况下，购房者在与开发商协商过程中并无危困或弱势之情形，装修价格的合意是平等协商的结果。因此，购房者主张显失公平则亦难以获得支持。
四、购房者以装修质量存在问题为由提出返还装修差价的请求权基础及适用方法
如前所述，购房者以交际交付商品房的装修质量存在问题为由请求返还差价，是基于合同有效请求开发商承担赔偿损失的违约责任，其请求权基础是《合同法》第111条。根据《合同法》第111条的规定和诉讼请求须明确具体的规则，购房者请求返还装修差价应遵循“合同有效→初步证明实际交付商品房的装修质量不符合约定的事实→提出返还装修差价请求→明确计算装修差价的依据和具体数额”的逻辑，裁判者亦需遵循“审查合同是否有效→审查是否存在装修质量不符合约定的事实→审查请求返还装修差价是否合理→审查装修差价的依据是否明确→作出裁判”递进式的思路。
（一）审查合同效力
对合同效力的审查是裁判者的职权主动审查内容，但撤销合同则是当事人的权利。关于装修成果买卖合同或装修价格条款的效力问题前文已述，在此不赘。
（二）审查装修质量不符合约定的事实
认定装修质量不符合约定基本逻辑：一是认定约定的质量标准，二是认定实际交付房屋装修的质量现状，三是认定实际交付的房屋装修质量与约定质量标准是否存在差异。司法实务中对质量不符合约定的认定存在如下六项标准，判断顺位为：（1）约定质量，从约定；（2）无约定，出卖人提供标的物样品或有关标的物质量说明，从样品或说明质量标准；（3）无约定亦无样品或质量说明，若有协商标准，从之；（4）无协商标准，依合同条款或交易习惯确定；（5）仍无从确定，依国家、行业标准；（6）无标准，依通常标准或符合合同目的的特定标准。[9]但现实中，精装修商品房预售合同、补充协议及其附件中对于装修标准的约定均较为抽象，一般仅约定装修物件品牌和材料类型等，对于装修质量标准缺乏明确的约定，如何认定约定的质量标准是司法实务中面临的难题。
针对在预售商品房交易市场中样板房展示已成为开发商吸引购房者签订商品房预售合同习惯做法的现实，在合同缺乏对装修质量标准明确约定时，我们认为，样板房应成为认定质量标准的重要依据。《商品房买卖合同司法解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”在精装修商品房预售阶段，销售的精装修商品房尚未建成，精装修样板房对于精装修商品房预售合同的订立和商品房总价确定有重大影响，根据《商品房买卖合同司法解释》第3条的规定，精装修样板房应视为开发商的要约，从而成为精装修商品房预售合同的内容。同时，《合同法》第168条规定：“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”鉴于样板房在精装修商品房交易中的重要作用，精装修商品房预售可以同比样品买卖，开发商具有按样板房质量向购房者实际交付装修成果的法定义务。
精装修商品房预售合同往往明确约定将广告、宣传资料、样板房等不作为合同内容，如富力南京公司系列案中，双方补充协议中约定：双方的权利义务以正式签订的书面协议为准，在报纸、海报及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容，不是买卖双方合同的组成部分，不作为双方确定权利义务的依据。同时，《商品房销售管理办法》第31条规定：“房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。”由此，开发商能否抗辩根据合同约定或已在样板房展示时提示“样板房仅供参考”、“实际交付以书面约定为准”而不按样板房实际交付。对此，我们认为，根据法律规定样板房应作为合同约定内容，即开发商具按样板房质量标准向购房者实际交付装修成果的义务，开发商在合同中约定不将样板房作为合同内容旨在免除义务，根据《合同法》第40条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该约定无效。在富力南京公司系列案中，南京中院在再审改判前的二审判决和再审改判的判决中均认定案涉预售合同中“展示样板间所示内容，不是买卖双方合同的组成部分，不作为确定双方权利义务的依据”为格式条款，不合理免除了富力南京公司的卖方责任而无效。同理，在样板间展示时“样板房仅供参考”、“实际交付以书面约定为准”等店堂告示亦因免除责任而无效。
（三）审查购房者选择返还装修差价违约责任方式的合理性
《合同法》第111条“自成一款，内设两句，第1句为约定违约责任，第2句为法定违约责任。约定违约责任，即当事人可基于意思自治，达成偏离本条第2句之特别约定，惟特约免除、限制或加重责任条款，须作效力判断；法定违约责任，即在无约定或约定不明时，若补充协议或合同解释仍无从明确，则由守约方合理选择违约责任形式。本条为任意性规定，遵循约定优先，法定嗣后的基本顺序。”[10]在确定实际交付的商品房装修与约定不符的事实后，需根据《合同法》第111条的规定，遵循“约定优先、法定嗣后”的基本顺序，继续审查购房者请求开发商承担返还差价的违约责任方式是否合理。
审查合同是否约定承担违约责任的方式。如合同中已明确约定装修质量不符合约定时承担违约责任的方式，应由开发商按合同约定的违约责任方式承担责任。对购房者直接请求开发商返还装修差价，裁判者应向购房者释明变更诉讼请求，经释明后购房者仍坚持原诉请的，应驳回其诉请。（2015）武民初字第1621号、（2016）苏0506民初3925号以及（2016）苏0282民初4445号、4446号、4447号、4451号、4459号、4601号等判决，均体现了法院审查购房者选择违约责任方式合理性的思路。
如合同未明确约定质量不符合约定的违约责任方式时，应继续审查购房者能否直接请求开发商返还装修差价的合理性。《合同法》第111条规定的法定违约责任方式是“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等”，并强调要“合理选择”。《商品房买卖合同司法解释》第13条第2款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”《合同法》第111条和《商品房买卖合同司法解释》第13条均属任意性规范，虽然根据《商品房买卖合同司法解释》第13条第2款的规定，不能得出购房者应优先选择要求开发商承担修复责任的结论，但在审查购房者选择违约责任方式是否合理有重大的指导意义。购房者在选择《合同法》第111条规定的法定违约责任方式时，“应当遵循公平原则和诚实信用原则，如果质量上出现的瑕疵很小，经过修理能够达到合同规定要求的，其应当接受这种承担责任的方式，而不应坚持要求重作或者退货等。”[11]同时，从维护交易秩序和社会安定性出发，裁判应当鼓励当事人自行协商解决纠纷，防止产生交易秩序的不确定性和引发群体性诉讼。因此，对于购房者以装修质量瑕疵为由提起诉讼的，应尽量引导购房者选择修理、更换的违约责任方式。但是，对于装修质量严重不符合约定的情形，应当坚定支持购房者要求开发商承担返还装修差价的诉请，制裁不诚信行为，发挥裁判倡导诚实信用的价值。
（四）审查装修差价的计算依据
在对购房者请求开发商承担返还装修差价的违约责任方式作出确定性判断后，应当进而审查装修差价的计算依据，即确定装修差价的具体数额。但是，精装修商品房预售是将装修价格计入商品房总体价格销售，实践中在合同中单独约定精装修价格的情形少见，在检索的裁判文书中仅（2016）苏0506民初3925号案中约定了精装修价格。由此，开发商在政府相关部门的装修备案价格能否作为计算差价的依据易产生争议。向政府相关部门备案装修价格是开发商取得精装修商品房预售许可证的条件之一，是履行行政许可的程序。但按照申请要求，开发商申请备案时需将装修价格向社会张贴公示，该价格在备案过程中也被政府相关部门网站进行公示。因此，我们认为，备案的装修价格具有明确具体且因政府部门网站公示而具有一定公信力的特征，被认定为销售价格依据的可能性较高。在富力南京公司系列案中，富力南京公司在有关部门备案的精装修4500元/平方米价格即被法院作为认定为销售价格的依据。但是，需要强调的是，在裁判过程中通常需要先进行质量对比鉴定，在确定装修质量不符合约定的事实后，再进行价格鉴定。同时，根据《买卖合同司法解释》）第23条“以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价”的规定，应当以精装修房交付时装修成果的市场价值计算市场价格，而非计算装修成本价格。
在当前政府对房地产市场严格调控的背景中，如何在司法实务中衔接调控政策是法律工作者必须面对的现实课题。对此，浙江省高级人民法院认为，在市场经济条件下，当前的房地产调控政策只是对市场行为的临时干预和行政管理，并且调控政策本身也是不断变化的，违背调控政策并不必然导致房屋买卖合同无效，故不直接将违反宏观调控政策作为认定合同无效的理由，而是根据政策内容是否构成履行障碍、当事人事先有无预见等不同情况，区分处理。[12]调控政策的具体实施具有明显的行政管理性质，我们建议裁判者树立民事审判与行政管理区分的思维，在民事纠纷裁判过程中可以在契约自由原则与社会公共利益之间寻求平衡，即：一方面不轻易否定民事合同的效力，仅将规避行为作为履行障碍的考量；另一方面如发现开发商确有规避政策的行为，可向政府主管部门提出司法建议，由其对开发商进行行政处罚。同时，亦建议开发商遵守诚实信用原则，坚持质量至上理念，在商品房交易过程中充分保护购房者的知情权，严格按合同约定向购房者交付商品房和装修成果，否则将面临诉讼负担和败诉风险。
个案的具体案情千差万别，每个人利益权衡的角度不尽相同，均直接影响法律适用和个案判断，本文一孔之见，仅供参考。
注释：
[1]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2013年8月版，第256页。
[2]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版，第976-977页。
[3]王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社 2009年版，第247页。
[4]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版，第982-983页。
[5]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版，第988页。
[6]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版，第999页。
[7]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年第2版，第98页。
[8]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版，第1008页。
[9]金晶：“《合同法》第111条（质量不符合约定之违约责任）评注”，载《法学家》2018年第3期。
[10]金晶：“《合同法》第111条（质量不符合约定之违约责任）评注”，载《法学家》2018年第3期。
[11]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版会2015年版，第167页。
[12]浙江省高级人民法院课题组：《宏观调控政策对房地产审判的影响和对策：以浙江法院2003年至2012年房地产审判为蓝本》，载《人民司法（应用）》2013年第23期。
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